Standardforbehold giver ofte hovedbrud

Tekst: advokat Jesper Petersen Bach:

 Anvendelse af standardforbehold kan være fornuftig i mange sammenhænge, men giver ofte anledning til hovedbrud i forbindelse med gennemførelse af offentlige udbudsforretninger med den konsekvens, at den offentlige ordregiver må forkaste et i øvrigt attraktivt tilbud.

De udbudsretlige regler indeholder ikke nogen definition af, hvad der skal forstås ved ”forbehold”, men der synes at være enighed om, at et forbehold er en tilkendegivelse i tilbudsgivers tilbud, som indebærer en afvigelse fra udbudsgrundlaget. Det afgørende er altså ikke, om tilkendegivelsen er betegnet som en præcisering, en forudsætning eller et forbehold, men derimod om tilkendegivelsen medfører, at tilbuddet afviger fra udbudsgrundlaget. ”Standardforbehold” må forstås på samme måde, men adskiller sig fra øvrige forbehold ved at være formuleret af byggeriets brancheorganisationer som faste forbehold, der kan anvendes af organisationernes medlemmer fra gang til gang.

Ifølge praksis er den offentlige ordregiver forpligtet til at forkaste tilbud med forbehold vedrørende grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Derimod har ordregiver ret, men ikke pligt, til at antage tilbud indeholdende forbehold, der vedrører ikke-grundlæggende elementer – forudsat, at forbeholdet kan prissættes. I øvrigt antages det, at den offentlige ordregiver ikke er berettiget til at forkaste tilbud med forbehold, der vedrører helt bagatelagtige forhold.

Righoldig praksis

Et velkendt eksempel på standardforbehold er Dansk Byggeris Standardforbehold af maj 2008, som bl.a. indeholder et forbehold vedrørende vinterforanstaltninger. Der findes en righoldig praksis fra Klagenævnet for Udbud og domstolene om forbehold vedrørende vinterforanstaltninger. Den nok mest kendte afgørelse er Højesterets afgørelse af 5. april 2010 vedrørende Amager Strandpark I/S. I denne sag havde bygherrens rådgiver vurderet, at den vindende tilbudsgivers forbehold vedrørende vinterforanstaltninger kunne prissættes. Såvel Klagenævnet for Udbud som Højesteret nåede frem til, at forbeholdet var i strid med et grundlæggende element i udbudsmaterialet, hvorfor tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver skulle forkastes. Østre Landsret mente derimod, at forbeholdet kunne prissættes, og at tilbuddet derfor var antageligt.

Afgørelsen illustrerer, at vurderingen af tilbud med forbehold ikke altid er ligetil, og at en forkert håndtering af forbehold kan have fatale konsekvenser for ordregiver. Således dømte Højesteret ordregiver til at betale en erstatning til en forbigået tilbudsgiver på 8 mio. kr.

Selv om et forbehold i et tilbud altid indebærer en risiko for at tilbud forkastes, ses det meget ofte, at tilbud henviser til byggeriets standardforbehold.

Risiko ved forbehold

Baggrunden for at henvise til standardforbehold kan være, at tilbudsgiver mener sig berettiget til at tage forbeholdet, idet der jo er tale om forbehold udarbejdet af byggeriets brancheorganisationer. Baggrunden kan også være at tilbudsgiver ikke har tilstrækkeligt kendskab til udbudsreglerne, og derfor ikke er opmærksom på risikoen ved at tage forbehold. Endelig synes der blandt visse af byggeriets aktører at herske en opfattelse af, at byggeriets standardforbehold nærmest har karakter af gældende lovgivning, og derfor skal accepteres af den offentlige ordregiver.

Desuden ses det ofte, at der opstår uoverensstemmelser mellem udbudsmateriale og tilbud med standardforbehold som følge af den offentlige ordregivers tilføjelser eller fravigelser til AB 92.

Uanset hvad baggrunden er, må det konstateres, at tilbudsgiverne i meget vidt omfang henviser til byggeriets standardforbehold, og at de offentlige ordregivere i meget vidt omfang supplerer udbudsmaterialet med tilføjelser og fravigelser til AB 92.

Når der opstår en konflikt mellem udbudsmateriale og tilbud med standardforbehold skal der altid foretages en konkret vurdering af det pågældende forbehold. Det skaber problemer for de offentlige ordregivere i forbindelse med evalueringen af tilbud, og der anvendes derfor unødigt mange ressourcer i forbindelse med håndtering af standardforbehold.

Byggesocietets Udbudsretsudvalg mener:

–          Byggeriets standardforbehold skaber unødigt mange problemer for såvel ordregivere som tilbudsgivere i forbindelse med gennemførelse af offentlige udbudsforretninger.

–          Al erfaring viser, at der ikke altid udvises den fornødne omhu i forhold til håndtering af byggeriets standardforbehold – hverken fra ordregivers eller tilbudsgivers side.

–          Byggeriets standardforbehold bør ikke anvendes i forbindelse med gennemførelse af offentlige udbudsforretninger.

–          Den offentlige ordregiver bør alene anvende tilføjelser og fravigelser til AB 92 i relevant omfang.

Hvem er vi?

Byggesocietetets Udbudsretsudvalg består af i alt 15 personer:

Advokat Henning Biil, Nielsen & Thomsen Advokater
Projektchef, arkitekt m.a.a. Jesper Prip Sindberg, Kuben Management A/S
Divisionschef Alex Fraenkel, MOE A/S
Juridisk konsulent Karsen Gerlif, CEJ Ejendomsadministration A/S
Projektudviklingschef Carsten Plambech Pedersen, NCC Property Development A/S
Udviklingschef Thomas Engstrøm, SEB Pension
Niels Allan Christensen, Rigshospitalet, Servicecenteret Byg & Anlæg
Udlejningschef Jan Joensen, DSB Ejendomme
Bygherrerådgiver Peter Anker Olsen, Drees & Sommer Nordic A/S
Teknisk direktør Erik Skytte, White Arkitekter Næstved
Afdelingschef Morten Hallgreen, Teknik- og Miljøforvaltningen, Byggeri og Drift, Næstved kommune Chefkonsulent Britt Engdal Hansen, Leder Team Jura, Københavns Ejendomme
Direktør Svend Pedersen, HHM A/S
Advokat Trine Bøgelund-Kjær, Winsløw Advokatfirma
Advokat Jesper Petersen Bach, Abel & Skovgård Larsen Advokatfirma

 

Jesper Petersen Bach

– Al erfaring viser, at der ikke altid udvises den fornødne omhu i forhold til håndtering af byggeriets standardforbehold, pointerer advokat Jesper Petersen Bach, Abel & Skovgård Larsen advokatfirma.

 Byggekurser.dk arrangerer kurser i udbudsret 18. september i Aarhus og 25. september i København med Jesper Petersen Bach som underviser.

Mærker: ,
Udgivet i Uncategorized

Tilmeld dig nyheder om vores kurser

Kommende kurser

Følg os